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　　刑法豎起性賄賂的利劍，應當驚醒那些大搞權(quán)色交易的紅顏春夢，最終目的是把那些消弭在溫柔鄉(xiāng)中的權(quán)力能量，聚集到興國安邦的正事上來。

　　金澤剛

　　性賄賂，通常指的是國家工作人員在婚姻之外，非法接受他人提供的性服務，然后利用職務之便，為他人謀取利益的行為，即一方以權(quán)謀色、另一方以色牟利的權(quán)色交易。多年以來，是否應將這種行為納入刑法的治罪范圍，一直存在爭議。近來，備受矚目的重慶市北碚區(qū)原區(qū)委書記雷政富案、鐵道部原部長劉志軍案，再次使性賄賂入罪的問題引發(fā)輿論波瀾。法律到底如何界定賄賂的范圍，值得深思。

　　真理越辯越明，十多年來的爭論已經(jīng)讓性賄賂入罪的種種利與弊都暴露出來。而比較鑒別之后，我認為，性賄賂入罪的理由已經(jīng)十分充足。

　　其一，性賄賂具有嚴重的社會危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。

　　根據(jù)刑事立法原理，將某種行為規(guī)定為犯罪，主要是因為該行為具有嚴重的社會危害性，而性賄賂已成為一種非常普遍的權(quán)力腐敗形式。收受賄賂主要是職務犯罪，其本質(zhì)上就是“出賣公權(quán)，獲取私利”，是一種侵犯職務的廉潔性、職務的不可收買性的犯罪。憑借權(quán)力為提供性賄賂者牟取利益，同樣是一種以權(quán)謀私行為，只是私利不在于錢物，而是追求性的刺激，收獲性生活的感官享受。這種感官刺激和享受正好能滿足一些官員對精神利益的追求。

　　實踐證明，“性賄賂”已屢屢成為重大腐敗事件的組成部分，對整個社會的公平正義構(gòu)成了越來越嚴重的破壞。所謂“飽暖思淫欲”，“權(quán)力是最好的春藥”，都說明性賄賂在當代社會更是有機可乘，其社會危害性充分反映出犯罪之惡，必須運用刑法加以懲治。

　　其二，將性賄賂列入刑法打擊范圍之內(nèi)，是完善賄賂罪的迫切需要。

　　人類社會在不斷發(fā)展變化，在社會經(jīng)濟不發(fā)達時期，賄賂以財物等財產(chǎn)性利益為主。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和人們生活水平的提高，精神生活和非財產(chǎn)性利益越來越受重視。以某些不便計算價值的非財產(chǎn)性利益實施賄賂，已成為腐蝕國家工作人員的一種重要手段，其中，權(quán)力與性需求的交易就成為賄賂犯罪的新寵。

　　而在傳統(tǒng)刑法中，賄賂僅限于金錢和財產(chǎn)性利益。如果有人通過美色滿足官員的需求，從而獲取非法利益，只要收受美色一方構(gòu)不上濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪，那么，雙方就平安無事，以至于雙方逐漸成為利益共同體，屢屢損害的只有國家、社會和民眾的利益。我國刑法對于官員犯濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪有嚴格的犯罪要件構(gòu)成方面的限定，現(xiàn)實中由于種種原因，查處起來更是不易。如果將性賄賂納入賄賂犯罪體系之中，相關(guān)罪名將成為監(jiān)督官員廉潔自律的利器，令官員不敢因貪圖春色，越雷池而滑向腐敗的泥潭。

　　其三，動用刑罰手段遏制性賄賂，并不違背刑法的謙抑精神。

　　刑法的謙抑精神是指刑罰適用的成本較高，不到萬不得已時，不宜動用，也就是國家要慎刑恤罰。但是，謙抑精神不能成為阻礙打擊嚴重犯罪的擋箭牌。多年來的實踐證明，對一些腐敗官員，只講道德、紀律和黨性已經(jīng)療效不大，“生活腐化”和“作風問題”的定性對腐敗者而言已是利多弊少。性賄賂入罪的正當性，已不止于禁止對性倫理道德的違背，還在于遏制為了追逐性享受而背棄職務行為公正性的做法。

　　性關(guān)系原本屬于道德問題，但當性關(guān)系成為權(quán)力交易的對價時，刑法就有了介入的理由。刑罰的確定性增大了遏制犯罪的力度，而刑罰的嚴厲性則增加了作奸犯科的成本。所以，將性賄賂問題上升到刑法層面，并不有悖刑法的謙抑精神。

　　其四，性賄賂現(xiàn)象引發(fā)民眾的強烈憤慨，刑法介入已成多數(shù)人的共識。

　　在2005年的一次研討會上，最高人民檢察院原副檢察長趙登舉語出驚人：最高檢查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦，“性賄賂目前在行賄犯罪中已相當普遍”。性賄賂的普遍危害性早就令民眾不滿，性賄賂入罪符合民意對于刑法打擊犯罪功能的期待，是對社會民眾長期以來反感、譴責權(quán)色交易的應然回應，也是現(xiàn)行反腐機構(gòu)和反腐人士盼望的反腐倡廉新路徑。不難預見，性賄賂入罪將使防治腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)更為嚴密，一些懲治腐敗的案件或?qū)⒁蛐再V賂而找到突破口，有關(guān)腐敗大案要案必將獲得更好的社會效果。

　　其五，性賄賂入罪符合國際反腐敗的總體趨勢，一些國家的立法可資借鑒。

　　《聯(lián)合國反腐敗公約》將賄賂界定為“不正當好處”，為打擊賄賂犯罪提供了擴大解釋依據(jù)。其他一些發(fā)達國家也有“性賄賂入罪”的范例。日本、德國的刑法均認為賄賂是指能夠滿足人的需要的一切“利益”，日本更是不斷有懲治性賄賂的案例。即使一些歐洲國家對“性賄賂”定罪量刑的案件很少，但“性賄賂入罪”的立法仍然起到了有效的威懾作用。英美刑法通常也對賄賂作包括財物、服務以及其他利益的廣義解釋。

　　這些國家的廣義理解，也是經(jīng)過長期司法實踐確認的，就像當初德、日等國把電和煤氣等能源認為是盜竊的對象，也經(jīng)歷了一個爭論的過程一樣。不能因為上述不同國家適用打擊性賄賂犯罪的罪名或者方式有不同，就認為性賄賂在國外沒有規(guī)定。

　　在我國，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對價值和利益的理解也不能再局限于物質(zhì)性財富。在利用大量非物質(zhì)性利益實行賄賂的今天，如果仍然因循守舊，置賄賂犯罪的新形式、新特點于不顧，將非物質(zhì)性利益排除出賄賂的范圍，勢必減弱我國從嚴懲治貪污賄賂犯罪的刑事政策的執(zhí)行力度。

　　其六，性賄賂入罪，可以彌補我國反腐機制和社會價值理念的不足。

　　美國雖然承認性賄賂犯罪，但有關(guān)性賄賂的判例并不多見，這是有其特有原因的。美國國會曾分別在1966年和1976年通過了著名的《信息披露法》和《陽光下的政府法》，賦予全體公民最大限度的知情權(quán)和政府官員最小程度的隱私權(quán)，使官員的行為隨時隨處處于媒體和民眾的嚴密監(jiān)督之下。所以，即使法律來不及追究性賄賂，官員卻會因性丑聞被暴露而引咎辭職，這就促使美國的官員極力控制自己的不軌行為，這樣反過來大大減少了刑法介入的機會。

　　我國的情況卻大為不同。我們一直強調(diào)通過道德、黨紀、政紀譴責處理性賄賂。情人成為一些官員生活的調(diào)味品，官員的性丑聞在他們出“大事”之前，往往不是問題。在官場中，純粹因性丑聞主動辭職的官員極其罕見，性賄賂儼然只是一些官員東窗事發(fā)后的副產(chǎn)品。這樣的現(xiàn)狀更加凸顯性賄賂入罪的必要性。

　　其七，我國相關(guān)政策和司法實踐，為性賄賂入罪提供了一定的法律基礎。

　　2007年7月，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了“特定關(guān)系人”和“情婦（夫）”的概念。情婦進入受賄罪的司法解釋，增加了法律對政府官員私德的關(guān)注，使性賄賂開始接近刑法的視野。

　　同年11月，公安部消防局發(fā)出通知，實施《公安消防部隊四個嚴禁》。其中第三條是：“嚴禁在部隊工程建設、物資采購和財物分配中收受賄賂?！币罁?jù)《四個嚴禁》所附的專門解釋，“收受賄賂”的行為包括“獲得安排子女升學，幫助本人或他人就業(yè)、調(diào)動工作、晉職晉級，提供性服務等非物質(zhì)性利益”。

　　從司法實踐來看，官員享用商人購買的性服務，尚難以認定受賄罪。例如，在此次劉志軍案件中，有人為其出資安排多名女性嫖宿，就不在檢察機關(guān)公訴之列。但如果官員接受嫖資享受性服務，則可認定為受賄罪，2007年浙江麗水檢察院曾將嫖娼費用計入一起案件的受賄金額。一是直接享受對方購買的性服務，一是接受金錢然后購買性服務，二者本無實質(zhì)差異，但前一種行為不被司法機關(guān)判定為受賄，后一種卻被判定為受賄，相關(guān)法律漏洞可見一斑。

　　其八，性賄賂入罪后，能夠探索和解決界定難、取證與量刑難等問題。

　　“性賄賂入罪”，縱然存在情感不好判斷，取證難、量刑難等問題，但是，這些都是發(fā)展中的問題。性賄賂打擊的不僅是一次性獻身或者購買性服務的權(quán)色交易，而且，觸犯婚姻法的二奶、情人同樣可成為性賄賂的行賄方，官員利用職務之便為她們謀取非法利益，亦為接受性賄賂。取證和量刑這些技術(shù)上的難題，不應當成為刑法無能、司法不能動的理由。

　　我們更不能用程序法的困難去否定實體法的正當性。精神損害這個抽象問題，如今不是也可確定出對應的賠償了嗎？有的非暴力威脅的強奸案不是照樣定罪量刑了嗎？我國刑法本就存在諸多“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等規(guī)范性用語，它們在實踐中不好量化，需要法官發(fā)揮價值評判水平，這也是法律的奧妙之處。即便很難說兩人間的性關(guān)系到底是因情而生，還是屬于權(quán)色交易，但這不代表就不該立法，而是應當努力提高我們的司法水平。何況我們還有無罪推定、疑罪從無等制度保障，不會因此損害那些單純感情越軌者的合法權(quán)益。

　　定罪量刑不能犯數(shù)額“依賴癥”。通過考量行賄人意圖謀取的非法利益的大小、受賄人損害職務廉潔性的程度、所造成的危害后果等要素，要判斷雙方性行為的合法性，在司法實踐中還是具有可操作性的。

　　其九，從保護女性權(quán)益，維護婚姻家庭秩序的穩(wěn)定出發(fā)，性賄賂入罪也非常必要。

　　表面上看，女性是大多數(shù)性賄賂案件的“獲利者”（不排除有女性官員獲得男性的性服務）。但整體而言，女性是實際的受害者，她們最終演繹的往往是悲劇。與獲得財物相比，一些腐敗分子更傾向于利用手中的權(quán)力，交換女性的青睞。性賄賂得不到打擊，使得一些腐敗官員可以肆無忌憚地索取性服務，女性遂成為行賄的附庸“禮品”。

　　同時，性賄賂入罪也要打擊性行賄者，她（他）們并不能置身事外。這對于制止婚外性行為，維護婚姻家庭秩序的穩(wěn)定，亦具有重要意義?？梢哉f，性賄賂入罪，也是刑法對于婚姻家庭法以及婦女權(quán)益保障法的一種庇護。

　　最后一點，需要強調(diào)，欲望是人的天性，性賄賂入罪并非推行絕對禁欲主義。在法律技術(shù)上，權(quán)色交易行為入罪時受到一定條件的限制，量刑取決于危害大小和情節(jié)輕重。對性賄賂同樣不能搞一刀切。尤其是，對于兩情相悅的床前月下之事，刑法的態(tài)度仍然是“揮一揮衣袖，不帶走一片云彩”。刑法豎起性賄賂的利劍，應當驚醒那些大搞權(quán)色交易的紅顏春夢，最終目的是把那些消弭在溫柔鄉(xiāng)中的權(quán)力能量，聚集到興國安邦的正事上來。

　　（作者系同濟大學法學院教授）