劉昌松 北京慕公律師事務(wù)所主任

　　近日，國家旅游局官網(wǎng)上刊出一則題為“游客參與‘不合理低價游’也將受到處理”的旅游提示，希望游客堅決抵制“不合理低價游”，不得與經(jīng)營者簽訂虛假合同。提示還表示，游客與經(jīng)營者簽訂虛假合同，一方面需要承擔(dān)法律責(zé)任；另一方面，一旦被查獲，不僅不能獲得賠償，還將受到處理。國家旅游局正在研究制定相關(guān)的處理辦法。（10月26日《齊魯晚報》）

　　看來，游客同旅行團(tuán)隊簽訂了虛假合同，參加了“零團(tuán)費”或“低團(tuán)費”的旅游項目，“不僅不能獲得賠償，還將受到（處罰）處理”的說法，還沒有成為正式的部門規(guī)章，這多少讓我松了口氣。我希望這種沒有法律依據(jù)且違背一般法理的雷人規(guī)定千萬別出臺，否則將貽笑大方，并涉嫌立法違法。

　　一、國家旅游局確有行政規(guī)章制定權(quán)，上述雷人規(guī)定的內(nèi)容可能已經(jīng)納入制定規(guī)章的立項

　　國家旅游局是國務(wù)院主管旅游工作的直屬機(jī)構(gòu)，享有部門規(guī)章制定權(quán)，這沒有疑問。為此，國家旅游局2011年還制定了《國家旅游局規(guī)章和規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》。該《程序規(guī)定》要求，旅游局內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要制定相關(guān)規(guī)章的，應(yīng)在每年10月31日前提出立項，由國家旅游局政策法規(guī)司負(fù)責(zé)立項審查，報局長辦公會議審議通過后起草。綜合性規(guī)章由局法制機(jī)構(gòu)直接起草，其他規(guī)章和規(guī)范性文件由局內(nèi)各內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)起草。草案形成后由法制機(jī)構(gòu)審查、局長辦公會議審議通過，最后局長簽署命令公布。

　　10月31日規(guī)章立項截止日馬上就要到來。由此看來，旅客與旅游經(jīng)營者簽訂虛假合同參與“不合理低價”旅游，將受處罰且不能獲得賠償?shù)囊?guī)定，有可能已經(jīng)納入到國家旅游局?jǐn)M制定相關(guān)規(guī)章的立項。

　　二、國家旅游局?jǐn)M在規(guī)章中規(guī)定，對同經(jīng)營者簽訂虛假合同，參與了“不合理低價”旅游的旅客給予處罰，沒有法律依據(jù)

　　《行政處罰法》確立了行政處罰法定原則，包括處罰的種類、設(shè)定機(jī)關(guān)等都必須法定。該法規(guī)定，行政處罰的種類有7種，即：（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得、沒收非法財物；（41）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

　　對于各種處罰種類的設(shè)置權(quán)，該法規(guī)定，全國人大和全國人大常委會制定的法律，可以設(shè)定各種行政處罰；國務(wù)院制定的行政法規(guī)，可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰（限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定）；有立法權(quán)的地方人大制定的地方性法規(guī)，可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。

　　至于國務(wù)院部委包括像國家旅游局這樣有立法權(quán)的國務(wù)院直屬局制定的部門規(guī)章，《行政處罰法》規(guī)定的權(quán)限是，可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)做出具體規(guī)定（這沒有限制）。尚未制定法律、行政法規(guī)的，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定（這有明確限制）。

　　可見，國家旅游局只有對法律、行政法規(guī)完全沒有規(guī)范的旅游管理事項，才可以通過規(guī)章作出警告、罰款之規(guī)定。而國家2013年已經(jīng)制定了《旅游法》，其中，對違反“旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動，誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當(dāng)利益（一般都是通過虛假合同來實現(xiàn)的）”的行為，規(guī)定了“由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，責(zé)令停業(yè)整頓，并處3萬元以上30萬元以下罰款；違法所得30萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，沒收違法所得，處2000元以上20000元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證“的法律責(zé)任。（第98條）

　　《旅游法》對同旅行社簽訂虛假合同的旅客，沒有規(guī)定任何處罰后果，這絕不是法律的疏忽，因為旅游服務(wù)合同關(guān)系中明顯處于弱勢地位的旅游者，主要是法律保護(hù)的對象而不是處罰對象。國家旅游局不可突破法律規(guī)定，對旅客創(chuàng)設(shè)警告、罰款之規(guī)范。

　　三、國家旅游局若在規(guī)章中規(guī)定，“同經(jīng)營者簽訂虛假合同，參與了‘不合理低價’旅游的旅客，不能獲得賠償”，不僅貽笑大方，而且涉嫌立法違法

　　《立法法》規(guī)定，民事基本制度，只能制定法律（第8條）。行政法規(guī)、地方性法規(guī)也不能隨便染指民事基本制度，位階更低的部門規(guī)章就更不得對民事基本制度說三道四。像平等主體的旅游經(jīng)營者與旅客之間，因簽訂虛假的旅游合同，旅客一方遭受損失后，是否有權(quán)向旅行社主張返還財產(chǎn)或者賠償損失，即屬于應(yīng)由民事基本制度規(guī)范的范疇，國家旅游局根本無權(quán)對此作出規(guī)定。否則，國家旅游局的規(guī)章中出現(xiàn)了“同經(jīng)營者簽訂虛假合同，參與了‘不合理低價’旅游的旅客，不能獲得賠償”之類的內(nèi)容，往輕里說，是制造立法笑話，貽笑于大方之家；往重里說，是越權(quán)立法，違法立法，無效立法。

　　其實，《旅游法》從保護(hù)弱勢的旅游者出發(fā)，直接對旅行社規(guī)定了明確的責(zé)任：“旅行社組織、接待旅游者，不得指定具體購物場所，不得安排另行付費旅游項目?！边`反該規(guī)定的，“旅游者有權(quán)在旅游行程結(jié)束后30日內(nèi)，要求旅行社為其辦理退貨并先行墊付退貨貨款，或者退還另行付費旅游項目的費用?！保ǖ?5條）國家旅游局若出臺了“不得獲贈”的相關(guān)規(guī)定，也會因違反上位法而無效。

　　四、國家旅游局通過規(guī)章細(xì)化《旅游法》是必要的；認(rèn)真執(zhí)行《旅游法》，才是治理“不合理低價游”的良方

　　這次香港發(fā)生因參加低價旅行團(tuán)拒絕購物引發(fā)打死游客事件，國家旅游局高度重視，在官網(wǎng)上發(fā)布相關(guān)提示，是正確的。此前出臺《關(guān)于打擊組織“不合理低價游”的意見》，確定下列5種行為為“不合理低價”：一是旅行社的旅游產(chǎn)品價格低于當(dāng)?shù)芈糜尾块T或旅游行業(yè)協(xié)會公布的誠信旅游指導(dǎo)價30%以上的；二是組團(tuán)社將業(yè)務(wù)委托給地接社履行，不向地接社支付費用或者支付的費用低于接待和服務(wù)成本的；三是地接社接待不支付接待和服務(wù)費用或者支付的費用低于接待和服務(wù)成本的旅游團(tuán)隊的；四是旅行社安排導(dǎo)游領(lǐng)隊為團(tuán)隊旅游提供服務(wù)，要求導(dǎo)游領(lǐng)隊墊付或者向?qū)в晤I(lǐng)隊收取費用的；五是法律、法規(guī)規(guī)定的旅行社損害旅游者合法權(quán)益的其他“不合理低價”行為。這也是很好的，以后出現(xiàn)相關(guān)事件后，能夠有所規(guī)范。

　　法諺云：“徒法不足以自行”。我認(rèn)為，解決“不合理低價游”的關(guān)鍵，是一些旅游經(jīng)營者出現(xiàn)了以“不合理低價”組團(tuán)和忽悠旅客的行為，旅客投訴后，主管部門能否及時依法依規(guī)作出處理，《旅游法》第98條對以“不合理低價”組織旅游的旅游經(jīng)營者的罰則（上文提到），能否得到落實，這是最重要的，否則，出臺再多的規(guī)定也是枉然。

　　有人問，破解“不合理低價”旅游的良方是什么？我的答案很簡單：旅游主管部門形成了“有投訴即有查處”的良性機(jī)制，問題就會迎刃而解。順便提一下，國家旅游局在官網(wǎng)上將即將制定的雷人規(guī)定昭示于人，也算是開門立法、民主立法，聽取人民群眾意見的方式，我相信，經(jīng)過公眾的充分議論，上述擬制定的雷人規(guī)定已經(jīng)胎死腹中，不會再出臺了。

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